Completando un processo che va avanti dal giugno 2022, oggi 30 giugno 2023 entra in vigore l’ultima parte della c.d. Riforma Cartabia (D. Lgs. 149/2022), quindi inizia l’applicazione delle nuove regole che concernono, per quanto qui ci interessa, la Mediazione civile e commerciale.
Entrata in vigore e disciplina transitoria
Ricapitoliamo, per comodità del lettore, quanto era già in vigore dal 28 febbraio scorso e quanto invece entra in vigore oggi.
Le norme in vigore dal 28 febbraio sono:
- art. 3 sul Regolamento di procedura degli Organismi (che da oggi dovrà includere anche quanto previsto dal novellato art. 8), sul nuovo requisito di indipendenza del Mediatore e sull’inclusione della nuova Mediazione telematica
- art. 4 sulla derogabilita’ della competenza territoriale dell’Organismo su accordo delle parti
- art. 8 bis sulla mediazione telematica
- art. 11 sul valore dell’accordo, la firma da parte di tutti i partecipanti, il rilascio dell’originale e delle copie, l’obbligo di conservazione triennale
- art. 12 sulla trascrizione dell’accordo
- art. 12 bis sulle conseguenze processuali della mancata partecipazione (condanna doppio contributo unificato, condanna somma equitativa)
- art. 13 sulle spese processuali in caso di rifiuto della proposta del mediatore
- art. 14 sui nuovi requisiti di mediatori ed enti
Le norme che entrano in vigore dal 30 giugno sono:
- art. 4 sull’informativa dell’Avvocato
- art. 5 sulle nuove materie soggette alla condizione di procedibilità ed i procedimenti esclusi
- art. 5 bis sull’opposizione a decreto ingiuntivo
- art. 5 ter sulla mediazione condominiale
- art. 5 quater sulla mediazione demandata dal Giudice
- art. 5 quinquies sulla formazione dei magistrati in mediazione e la valutazione produttività
- art. 5 sexies sulla mediazione su clausola contrattuale o statutaria
- art. 6 sulla durata della mediazione
- art. 8 sul procedimento, l’eliminazione del primo incontro preliminare e il nuovo primo incontro, la fissazione del primo incontro e termini, la lettera di convocazione, gli effetti su prescrizione e decadenza, la partecipazione personale o delegata alla mediazione, l’assistenza legale obbligatoria, la CTM e la sua producibilità
- artt. 15 bis e seguenti sul nuovo gratuito patrocinio
- art. 17 sul regime tributario e indennità
- art. 20 sui nuovi crediti di imposta
Vediamo ora le novità più importanti e quelle che presentano criticità.
Mediazione telematica, la firma digitale al palo
La nuova norma recata dall’art. 8 bis del D. Lgs. 28/2010 ha già sollevato non poche perplessità: infatti, la stessa prevede la firma digitale obbligatoria (o altra firma elettronica qualificata) da apporre ,al verbale conclusivo ed all’eventuale accordo, a cura di tutte le parti e degli Avvocati che le assistono.
Come noto, non tutte le persone fisiche e nemmeno società ed enti, mancando in tal senso un obbligo di legge, sono dotati di firma digitale o simile; peraltro, la norma dettata in materia di Negoziazione Assistita telematica, che entra anch’essa in vigore oggi, prevede la possibilità per gli Avvocati di attestare la conformità della firma analogica dei propri assistiti, per cui non si comprende il motivo della differenza tra le due norme.
Questo ha comportato, per gli Organismi di Mediazione e comporterà per le parti, di conseguenza, un aumento dei costi vivi, in quanto sarà necessario dotarsi di una piattaforma telematica che consenta l’apposizione di firma qualificata elettronica anche in capo a chi ne sia sprovvisto.
Il nuovo primo incontro: un’occasione perduta sulla forma della procura
Cercando, con intento apprezzabile, di porre fine alla diatriba sorta circa la partecipazione della parte alla Mediazione a mezzo procura ad altro soggetto e financo all’Avvocato, l’art. 8 riformulato prevede che le parti debbano partecipare personalmente, ma che , in presenza di giustificati motivi, possano delegare ad un soggetto che sia a conoscenza dei fatti e munito dei poteri per comporre la lite.
Come noto, nonostante la pronuncia della Cassazione del 07.03.2019 n.8473, risulta ad oggi dibattuta la questione circa la necessità che la procura sostanziale e speciale da rilasciare al delegato debba essere autenticata o meno da Notaio.
La Cassazione non si è espressa e la magistratura di merito ha elaborato sul punto; ciò che sinora e certo e’ che non si può utilizzare la procura processuale o ad litem che la parte ha rilasciato all’Avvocato per il giudizio come valida procura sostanziale e speciale per la mediazione.
La nuova Mediazione obbligatoria
L’art. 5 accresce il numero delle materia soggette alla c.d. Mediazione obbligatoria: vengono aggiunti l’associazione in partecipazione, il consorzio, il franchising, il contratto d’opera [anche INTELLETTUALE ], il contratto di rete, la somministrazione, la società di persone e la subfornitura.
Opposizione a decreto ingiuntivo e Mediazione condominiale
Il nuovo art. 5 bis prevede che, nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo, sia onere dell’opposto (cioè, del creditore che ha ottenuto il decreto) promuovere la Mediazione, pena l’improcedibilità dell’opposizione e la revoca del decreto.
Sul versante condominiale, l’art. 71 quater disp. att. c.c. è stato modificato riducendolo al solo 1° comma, il quale indica che cosa si debba intendere con Mediazione obbligatoria in materia condominiale, mentre il nuovo art. 5ter prevede che dal 30 giugno l’Amministratore di Condominio possa autonomamente attivare le, partecipare ed aderire alle Mediazioni che concernono il Condominio amministrato.
Laddove al primo incontro o ai successivi emerga un possibile accordo oppure l’Amministratore e l’altra parte facciano richiesta al Mediatore di emettere una sua proposta, l’Amministratore dovrà convocare un’Assemblea che dovrà esprimersi sull’ipotesi di accordo emersa o sull’accettazione o rifiuto della proposta del Mediatore.
Il verbale che conterrà l’ipotesi di accordo o la proposta del Mediatore dovrà anche indicare il termine entro il quale l’Assemblea dovrà accettare o rifiutare: laddove manchi l’approvazione entro tale termine, la conciliazione si intenderà non conclusa.
Le maggioranze per votare l’accordo o la proposta sono quelle indicate dall’art. 1136 c.c., quindi spetterà all’Assemblea essere consapevole dei quorum necessari a seconda dell’argomento oggetto di Mediazione.
La durata (prolungata) della Mediazione
L’art. 6 prevede che la Mediazione possa avere durata massima di 3 mesi, come accadeva in precedenza, ma che detto periodo possa essere prorogato di ulteriori 3 mesi, solamente per una volta e dietro l’accordo scritto delle parti che deve intervenire dopo l’instaurazione della Mediazione e prima della scadenza del termine di 3 mesi; ciò significa che, come peraltro già facevano pre riforma gli Organismi più virtuosi, nell’ultimo verbale, precedente la scadenza del termine dei 3 mesi oppure mettendo a fascicolo della procedura uno scambio di PEC tra gli Avvocati, sempre prima dei 3 mesi, si possa procedere a rinviare l’incontro successivo all’accordo a data collocata oltre i 3 mesi.
Il termine di 3 mesi iniziale decorre dal deposito della domanda di Mediazione oppure, nel caso di Mediazione demandata, dalla scadenza del termine assegnato dal Giudice per l’avvio della Mediazione e non è soggetto a sospensione feriale (1° - 31 agosto di ciascun anno).
La Riforma ha altresì introdotto l’obbligo per le parti di comunicare al Giudice la proroga del termine laddove penda il giudizio, così da consentire al Magistrato di differire l’udienza di rinvio per il controllo della procedibilità a data successiva alla scadenza del termine prorogato.
La convocazione a cura dell’Organismo e gli effetti su prescrizione e decadenza
L’art. 8 riformato prevede che la convocazione in Mediazione sia onere ed obbligo dell’Organismo, ciò che peraltro molti Organismi facevano anche pre riforma.
Alla ricezione della domanda, il Responsabile dell’Organismo designa un Mediatore e fissa la data del primo incontro, che non può tenersi prima di 20 giorni dal deposito della domanda e non oltre 40 giorni sempre dal deposito della domanda.
Ad esempio, se la domanda viene depositata il 23 giugno, il primo incontro dovrà essere fissato tra il 14 luglio (20 giorni dal deposito) ed il 02 agosto (40 giorni dal deposito), non prima né oltre tali date.
Unica eccezione consiste nella concorde diversa indicazione delle parti, che potranno quindi richiedere una fissazione prima dei 20 giorni oppure oltre i 40 dal deposito della domanda.
La convocazione in Mediazione che viene inviata dall’Organismo deve contenere la domanda di mediazione, l’indicazione del mediatore designato, l’indicazione della sede dell’Organismo presso la quale si terrà la Mediazione, la data e l’orario del primo incontro, le modalità di svolgimento della procedura (si ritiene che si rinvii al Regolamento dell’Organismo) ed ogni altra informazione utile.
Il mezzo di comunicazione rimane quello più idoneo ad assicurarne la ricezione; si ritiene che, trattandosi di invio che determina la procedibilità ed ha effetti su prescrizione e decadenza, si debbano prediligere mezzi che possano attestare la data di ricezione (PEC, Raccomandata A.R.).
Come già previsto in precedenza, l’art. 8, 2° comma prevede che dal momento in cui la comunicazione della convocazione perviene a conoscenza delle parti (in particolare, della parte chiamata) la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale e impedisce la decadenza per una sola volta.
Aggiunge poi il secondo periodo del 2° comma dell’art. 8 che la parte (sottinteso, la parte istante) può <<a tal fine>> comunicare all’altra parte la domanda di mediazione già presentata all’Organismo, fermo l’obbligo per questo di procedere comunque al proprio invio, come sopra visto.
Alcuni commentatori si sono espressi affermando che la comunicazione della domanda di Mediazione eseguita dalla parte istante alla parte chiamata non avrebbe i medesimi effetti, su prescrizione e decadenza, della convocazione inviata dall’Organismo: questo perché l’art. 8 non prevede più, come ante Riforma, che la comunicazione potesse avvenire <<anche a cura della parte istante>> (ex. 1° comma, 2° periodo dell’art. 8).
Tuttavia, facciamo sommessamente notare come una lettura letterale - si perdoni la cacofonia - e sintatticamente orientata della norma ci induce a ritenere che l’inciso <<a tal fine>> inserito dopo la disposizione relativa agli effetti su prescrizione e decadenza stia a significare che ‘ai fini interruttivi della prescrizione e di impedimento della decadenza’ la parte istante può comunicare la domanda di mediazione depositata.
Ovviamente, trattandosi di <<domanda di mediazione già presentata>> (art. 8, 2° comma, attuale testo) la parte istante non potrà inviare solamente la domanda, ma anche una ricevuta di deposito o il numero di protocollo assegnato alla procedura dall’Organismo, onde attestarne l’ufficialità e l’avvenuto formale deposito.
Il nuovo primo incontro e i vuoti normativi
L’art. 8, 6° comma, prevede che durante il primo incontro, dopo che il Mediatore avrà esposto la funzione e le modalità di svolgimento della Mediazione, egli si adoperi affinchè le parti raggiungano un accordo e che le parti e gli Avvocati che le assistono cooperino in buona fede e lealmente allo scopo di realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse; del primo incontro è poi attualmente prevista, in modo esplicito, la verbalizzazione a cura del Mediatore, il quale procede a fare sottoscrivere il verbale a tutti i partecipanti.
Cosa cambia rispetto al passato?
In precedenza, era previsto che al primo incontro il Mediatore invitasse le parti e gli Avvocati ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione; in conseguenza di ciò, spesso le parti rifiutavano di avviare la Mediazione.
Oggi, al primo incontro, le parti dovranno negoziare, con l’aiuto del Mediatore ed assistite dai rispettivi legali, cooperando lealmente ed in buona fede.
Quindi, potenzialmente, già al primo incontro la Mediazione potrebbe concludersi con l’accordo.
I problemi nascono dal fatto che, dato quanto previsto dall’art. 8, l’art. 17 prevede che le parti, al momento di deposito della domanda e di adesione, debbano pagare le spese documentate oltre ad un importo che comprenda le indennità per il primo incontro, mentre ha affidato al Regolamento di ciascun Organismo la decisione circa le spese per la conciliazione e per gli incontri successivi al primo, spese che tuttavia dovevano essere determinate (in evidente contraddizione) dal D.M. 180/2010 nella sua veste rivista post riforma.
Orbene, ad oggi 30 giugno, non risulta emesso il suddetto D.M. rivisto e corretto secondo le nuove norme, quindi gli Organismi si trovano nella difficile situazione per cui:
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da un lato, sono tenuti, per effetto dell’art. 3, a rivedere ed aggiornare i propri Regolamenti alla nuova normativa;
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Dall’altro, essendo da oggi in vigore il nuovo primo incontro, gli Organismi devono contabilizzare già a detto primo incontro le spese di mediazione, senza tuttavia il supporto delle nuove tariffe.
Ciò che potrà succedere è che le parti svolgeranno la procedura secondo le nuove norme, ma pagheranno in base alle vecchie tariffe.
Ciò vale anche per l’indicazione obbligatoria del valore dell’accordo, che non potrà trovare applicazione sino a che non sarà emanato il D.M. 180 che dovrà dettare i criteri per il calcolo del valore.